Slider

On September 15, 2015, Decision No. 367/MON took effect, which has changed some of the principles of awarding key contracts in the armament industry in Poland. The issue of decisions regulating principles and procedures of awarding contracts in the national defense department is relatively rarely approached; that is why I will present some reflections on the implemented changes. The changes in question are intended to grant the Ministry of National Defense greater control over the organization of key contracts from the perspective of the interest of Poland’s security; there is much doubt, however, as to the understanding of some of the provisions of the new Decision – as Stanisław Michałowski and Jarosław Kruk write on Defence24.pl blog.

To begin with, I will briefly present the types of principles of organizing contracts in the armament sector in Poland. Naturally, contracts organized by organizational units subjected to the Ministry of National Defense or under its supervision (hereinafter collectively referred to as the MoND) play a crucial role. In this regard – as it is in other sectors related to the public funds – there is a general principle to organize a contract in compliance with general provisions of the Public Procurement Law (PPL). As regards some of the contracts pertaining i.a. to the supply of military equipment,  specific provisions of PPL shall apply – specified in chapter Contracts in the field of defense and security  (the provisions which are a result of the implementation of the so-called defense directive). Therefore, it is a rule that in the Polish armament industry contracts are implemented in accordance with general provisions of the Public Procurement Law (PPL), based on general principles or in accordance with specific provisions. The PPL is extremely strongly based on the provisions of the UE law which are aimed at ensuring the proper functioning of the internal market.  Respecting UE freedoms is aimed to ensure equal access of the entrepreneurs from the EU states to contracts implemented in other EU states, including contracts in the armament sector in Poland.

The Public Procurement Law, however, contains some exclusions which make it possible to depart from the application thereof, and consequently depart from the requirements posed by the EU law. The PPL stipulates that, this act shall not apply to contracts pertaining to the production or trading in arms, munitions or war materials referred to in the Article 346 of the Treaty on the Functioning of the European Union if the basic interest of the State security so requires and the contract award without the application thereof shall not have a negative effect on the competition conditions  in the internal market in relation to the products which are not solely intended for military purposes. The above provision of the PPL is a copy of the Article 346 of the TFEU cited therein, which stipulates that in exceptional cases justified by basic interests of the state security it is admissible to take measures which are otherwise incompliant with the EU law. To picture the above, the PPL, relying on the provisions of the Treaty, indicates that the provisions thereof (based on the EU protection of the internal market) may not be applied unless the Article 364 of the TFEU so permits.

This is where a question arises, if not the PPL, what regulates the principles and procedures of awarding contracts in these exceptional cases? These are precisely decisions of the Ministry of National Defense, and the last one issued in this case is Decision No. 367/MON. By way of explanation, a certain noteworthy issue pertains to the legal characters of such a decision, which is often forgotten as we are used to the principles governing the PPL. In fact, Decision No. 367/MON is not the source of generally applicable law (as opposed to the PPL, which is a legislative act) as it falls outside the catalogue of the sources of law indicated in the Constitution of the Republic of Poland. Decision No. 367/MON, undeniably, is not an administrative decision either, i.e. an external administrative act which – on the basis of a legislative act – regulates rights and duties of individually designated entities. The decision, therefore, to a significant extent is the so called internal administrative act, i.e. an instruction on the organization of contracts issued by the Ministry of National Defense to its reporting or supervised units.

It deserves a strong emphasis that Decision No. 367/MON per se does not give rise to any rights and duties towards third parties, e.g. entities applying for a contract, subcontractors. What regulates all those rights and duties, then? In a nutshell,  these are Polish legislative acts, primarily the Civil Code (to which the Decision in question makes an ill-conceived reference). Within the limits admissible by law the Decision will naturally participate in the shaping of the content of the legal relations between ordering parties and contractors. However, this is only possible within the limits set by the Civil Code and other statutes. Apart from the participation in the shaping of the legal relations, one needs to remember that contracts are prepared by people who report to the Minister; therefore, the conditions of contracts will (at least they should) correspond to the content of the Decision No. 367/MON. Decision No. 367/MON is therefore a crib for the entrepreneurs based on which an interested party may predict the manner in which the MoND will organize a contract.

Also, one needs to remember that in the future contracts covered by Decision 367/MON (until the change thereof) will pertain to the most important contracts on the Polish armament market. Without going into details one needs to indicate all cases of use of offset in the future require that a supply contract per se should be covered by the exclusion under Article 364 of the TFEU (though this is not a sufficient requirement to apply offset). As indicated above, the instances of contracts covered by this exclusion are precisely covered by Decision No 367/MON.

Does the fact of the Minister being authorized to issue an administrative act in the form of the Decision mean that the MoND, issuing the Decision independently, has unrestricted liberty to specify the conditions of contracts in the above cases? Naturally, it does not. The conditions of the contracts performed on the basis of the exclusion under Article 346 of the TFEU (i.e. in compliance with the Decision) must comply with this provision; to put it otherwise, if we fail to fulfill the conditions which enable the application of means contrary to the EU law, we will act against the law and risk an accusation of an unlawful violation of the principles governing the internal market. The conditions of the contracts which restrict the principles of the internal market may not fall outside the necessary minimum required for the protection of basic interests of the state security as regards products for military purposes. It is concurrently excluded to go outside the above purpose, i.e. apply restrictions for purely economic reasons (more on Article  346 of the TFEU here).

Bearing in mind these principles, it is worthwhile to take a glance at some novelties implemented by Decision No. 367/MON. There is a great number of changes compared to a previous decision governing this matter (Decision No. 118/MON), I will focus on a few of them.

In the first place it needs to be indicated that the conditions for joint application for a contract have been significantly modified, so has been the possibility of use of subcontractors. Before in general it was possible for contractors to jointly apply for a contract; there was also liberty of using the services of subcontractors. The Decision has introduced a significant modification in this respect.  The decision stipulates that the ordering party may admit the possibility of jointly applying for a contract unless this contradicts the assessment of the MoND. This provision is phrased in such a way that it is based on the principle of the exclusion of joint application for a contract unless the ordering party decides otherwise.  The phrase “may admit (…) unless”  conspicuously indicates that  when the MoND remains silent, a general principle is that of lack of its consent.

Naturally, as long as this is not contrary to the MoND’s assessment, the ordering party may (showing mercifulness) give its consent for the contractors’ joint application for a contract. Additionally, many provisions have been added in terms of the contractors’ joint application which enable the ordering party to restrict the type of entities which may become co-contractors. A glaring example of this is a provision which directly mentions that the ordering party may indicate entities or features of the entities which are responsible for the performance of a part of the contract. To put it otherwise, the ordering party may indicate specifically whom he expects as an entity which performs a part of the contract.

What is more, freedom of use of subcontractors has been significantly limited. The Decision stipulates that that the ordering party may give its consent for entrusting a part of his contract to subcontractors with the proviso that each subcontractor must have independent knowledge, experience and a technical potential which is essential for the performance of the entrusted part of the contract. In effect of an analysis of this provision along with other provisions pertaining to subcontracting, one can see that the ordering party totally excludes the possibility of entrusting the entirety of the contract performance to the subcontracting party.  Additionally, it is presumed that the subcontractors have to be able to perform the entrusted part independently; they may not share the potential which is necessary to perform their part of the contract. The above is additionally possible only if the ordering party permits the use of subcontractors. In conclusion of this section, it needs to be added that even at the stage of contract performance the ordering party may refuse to conclude a contract with a subcontractor proposed by the contractor in cases provided for in the Decision.

The above provisions aimed at entrusting full control of the strategic contracts to the MoND per se perhaps don’t sound that bad, but when interpreted jointly they may lead to a conclusion that the MoND adopted a principle that a contractor should be an entity which independently meets all the requirements to perform a contract. There are exceptions to this principle but only to some extent. This is because these provisions may raise serious doubts if we analyze the structure of the national defense industry with large mother companies operating without an independent potential in terms of contract performance.  Firstly, according to the provisions thereof the Decision excludes a model where a mother company “with no potential”  independently applies for a contract with its subsidiaries as prospective subcontractors. Naturally, this depends on a specific arrangement of contract conditions, perhaps a sufficient “part of the contract: performed by the mother company will be specified in terms of having relevant organizational structures and financial potential for an undertaking, providing a warranty, etc. At each subsequent stage of the contract it is also necessary to clearly depart from this “typical” independent contract performance. Each time it is necessary to obtain a consent for joint application or partial use of subcontractors.

In conclusion, all depends on how the MoND will arrange a contract, and it has great liberty in this regard (though exposing itself to an allegation of exceeding the limits of exclusion under Article 346 of th TFEU).  These changes significantly make the results of a performed contract contingent upon proper arrangement of the conditions by MoND. This is because it suffices to know the structure of potential participants in the proceedings to adequately adjust the conditions of the contract.

Another novelty which deserves attention is a new catalogue of conditions for the exclusions of subcontractors form the proceedings to award a contract. There are multiple novelties in this regards, I will focus on only a few of them, the most dangerous ones.

First of all, a decision on withdrawal of the security clearance will entail the exclusion from the proceedings to award a contract. This does not exclusively pertain to an entity which applies for a contract, but also to a Member of the Board of such an entity. The problem lies in the fact that the text of the Decision does not answer a question to what period such a withdrawal pertains and for how long the bases for the exclusion will persist. One must be extremely careful and ensure that an  MoB currently holding this position has not received a withdrawal decision – or to phrase it otherwise – that upon receiving this decision the person receiving thereof is no longer an MoB.

A novel ground for the exclusion which deserves even greater attention is violation of Article 122a of the Law of Military Service of Professional Soldiers. Upon the opening of this legislative act one can notice immediately that the contractor or his subsidiaries are forbidden to employ soldiers bound to submit personal property declarations prior to the lapse of 3 years from the day of their being discharged from the professional military service, i.e. professional soldiers (apart from officers holding professional positions of military courts judges and positions of military prosecutors of the organizational units of the prosecutor’s office) and non-commissioned officers performing professional military service in financial and logistic bodies who, in the period of three years prior to their discharge from the professional military service, participated in the public procurement proceedings or in contract performance, where the former and the latter are very broadly understood. For instance, contract performance covers works acceptance where it was confirmed that all requirements specified in a contract and relevant provisions of law had been fulfilled.

Apparently, this is a very serious threat to Polish businesses operating in the armament industry. The above provision is formulated in such a way that both intended and unintended employment of such a soldier in a company or its subsidiary, regardless of a basis thereof (contract of employment, contract to perform a specific task) may potentially result in the exclusion of a business operator from contracts. This requirement appears even more dangerous in view of the fact that no temporal framework for the grounds for the exclusion has been specified.  Thus, if a company or its subsidiary employed a soldier, contrary to Article 122a, it may formally be recognized as a contractor who has infringed the provision which is a condition for the exclusion from contracts without any temporal restriction. This provision is so ill-conceived in terms of its formulation that we may only hope that the MoND will apply it reasonably.

Finally, to picture the problems related to the application of the Decision, I will make a fuss a bit by pointing to some “interesting” provision which the Decision has inherited from its predecessor. In terms of specification of the principles of concluding contracts the Decision indicates a short sentence “contracts shall be concluded for a specified period”. The value of this provision is only such that a contrario the employees should be told to avoid concluding contracts for an indefinite period. Reluctance to conclude such contracts is obvious, on the one hand, it is hard to estimate their value, on the other hand, under the Civil Code  this kind of contracts may be fairly easily terminated. Nevertheless, the order to conclude contracts exclusively for a specified period is exceptionally weird. The term “a contract for a specified period” is characteristic of the Labor law – in principle it is intended to refer to contracts which are temporal in their nature, characterized by a continuous or repetitive performance, where the term of the contract is predetermined.  If we take a look at this definition and try to apply it, we should understand that the contracting party may not conclude contracts which do not contain this kind of performance. Thus, for instance we should conclude that the ordering party may not purchase military equipment, because by its very nature, a sales contract may not be concluded for a definite period.  It appears that we are only left with a lease option or related options, or we may also trust in reasonable application of the Decision.

Stanisław Michałowski, Advocate

PhD candidate at the Faculty of Law and Administration of the University of Warsaw

Kruk & Partners Law Firm

Jarosław Kruk, Attorney-at- Law, Managing Partner

Kruk & Partners Law Firm

Decyzja nr 367/MON, która weszła w życie we wrześniu ubiegłego roku, zmieniła część zasad udzielania kluczowych zamówień na rynku zbrojeniowym w Polsce. Zmiany te zmierzają do przyznania MON większej kontroli nad organizacją kluczowych zamówień z punktu widzenia interesu bezpieczeństwa Polski, istnieje jednak wiele wątpliwości, co do sposobu rozumienia niektórych zapisów nowej Decyzji  – piszą na blogu Defence24.pl Stanisław Michałowski oraz Jarosław Kruk. 

Tematyka decyzji regulujących zasady i tryb udzielania w resorcie obrony narodowej zamówień jest stosunkowo rzadko poruszana, dlatego też postaram się przedstawić kilka przemyśleń na temat wprowadzonych zmian. Tytułem wstępu przedstawię w dużym skrócie rodzaje zasad organizowania zamówień na rynku zbrojeniowym w Polsce. Kluczowe znaczenie mają tutaj oczywiście zamówienia organizowane przez jednostki organizacyjne podległe Ministrowi Obrony Narodowej lub przez niego nadzorowane (łącznie w skrócie MON). W tym zakresie – podobnie, jak ma to miejsce w innych gałęziach przemysłu związanego z środkami publicznymi – zasadą ogólną jest organizacja zamówień zgodnie z ogólnymi przepisami Prawa zamówień publicznych (PZP). Decyzja nr 367/MON, weszła w życie 15 września ubiegłego roku.

W przypadku części zamówień dotyczących m.in. dostaw sprzętu wojskowego zastosowanie znajdą przepisy szczególne PZP – uregulowane w rozdziale zatytułowanym Zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa (przepisy stanowiące rezultat implementacji tzw. dyrektywy obronnej). Zasadą jest zatem, że zamówienia w polskiej zbrojeniówce realizowane są zgodnie z przepisami PZP, czy to na zasadach ogólnych, czy też zgodnie z przepisami szczególnymi. Prawo zamówień publicznych jest wyjątkowo mocno oparte na regulacjach prawa unijnego, mających za zadanie zapewnić prawidłowe funkcjonowanie rynku wewnętrznego. Respektowanie swobód unijnych ma zapewnić równy dostęp przedsiębiorców z krajów UE do zamówień realizowanych w innych krajach UE, w tym do zamówień zbrojeniowych w Polsce.

Prawo zamówień publicznych zawiera jednak pewne wyłączenia, umożliwiające odejście od stosowania tej ustawy, a w konsekwencji do odejścia od rygorów stawianych nam przez prawo unijne. PZP stanowi bowiem, że ustawy tej nie stosuje się do zamówień, dotyczących produkcji lub handlu bronią, amunicją lub materiałami wojennymi, o których mowa w art. 346 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, jeżeli wymaga tego podstawowy interes bezpieczeństwa państwa, a udzielenie zamówienia bez zastosowania ustawy nie wpłynie negatywnie na warunki konkurencji na rynku wewnętrznym w odniesieniu do produktów, które nie są przeznaczone wyłącznie do celów wojskowych. Powyższy przepis PZP stanowi kalkę wymienionego w nim art. 346 TFUE, który stanowi, że w wyjątkowych przypadkach uzasadnionych z punktu widzenia podstawowych interesów bezpieczeństwa państwa, możliwe jest podejmowanie środków niezgodnych w innych przypadkach z prawem unijnym.  Obrazowo mówiąc, PZP posiłkując się przepisem traktatowym wskazuje, że można nie stosować jego przepisów (opartych na unijnej ochronie rynku wewnętrznego), o ile zezwala na to art. 346 TFUE.

W tym miejscu stajemy przed pytaniem, jeśli nie PZP, to co reguluje zasady i tryb udzielania zamówień w tych ww. wyjątkowych przypadkach? Są to właśnie decyzje Ministra Obrony Narodowej, a ostatnią wydaną w tej sprawie jest właśnie Decyzja Nr 367/MON z 15 września 2015 roku. Tytułem wyjaśnienia, warto wskazać na pewną kwestię dot. charakteru prawnego takiej decyzji, o czym się często zapomina z przyzwyczajenia do zasad rządzących PZP. Otóż Decyzja Nr 367/MON nie jest źródłem prawa powszechnie obowiązującego (w przeciwieństwie do PZP będącej ustawą), nie mieści się bowiem w zamkniętym katalogu źródeł prawa wskazanym w Konstytucji RP. Decyzja Nr 367/MON niewątpliwe nie jest także decyzją administracyjną, tj. aktem administracyjnym zewnętrznym regulującym na podstawie ustawy prawa i obowiązki indywidualnie oznaczonych podmiotów. Decyzja jest zatem w głównej mierze tzw. aktem administracyjnym wewnętrznym, innymi słowy czymś w rodzaju instrukcji dot. organizacji zamówień wydanej przez Ministra Obrony Narodowej swojemu aparatowi – jednostkom podległym lub przez niego nadzorowanym. Co trzeba mocno podkreślić, Decyzja Nr 367/MON nie tworzy zatem samodzielnie jakichkolwiek praw i obowiązków w stosunku do osób trzecich, tj. przykładowo do podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia, podwykonawców.

Co zatem reguluje te wszystkie prawa i obowiązki? W skrócie mówiąc będą to polskie ustawy, w tym w głównej mierze Kodeks cywilny (do którego w nieco niefortunny sposób odsyła sama Decyzja). W granicach dopuszczalnych prawem, Decyzja oczywiście będzie współkształtować treść stosunków prawnych pomiędzy zamawiającym a wykonawcami. Jednakże może to odbywać się tylko w granicach na jakie Kodeks cywilny i inne ustawy zezwalają. Poza współkształtowaniem treści stosunków prawnych, należy pamiętać, że zamówienia przygotowane są przez osoby podległe Ministrowi, warunki zamówienia będą (a przynajmniej powinny) zatem odpowiadać treści Decyzji Nr 367/MON. Decyzja Nr 367/MON jest więc dla przedsiębiorców ściągą, na podstawie której zainteresowany może przewidzieć, w jaki sposób MON zorganizuje zamówienie.

Warto przy tym pamiętać, że zamówienia objęte Decyzją Nr 367/MON (do czasu jej zmiany) będą w przyszłości dotyczyć najbardziej istotnych zamówień na polskim rynku zbrojeniowym. Nie wchodząc w tym miejscu w szczegóły, trzeba wskazać, że wszelkie przypadki stosowania w przyszłości offsetu wymagają, aby sama umowa dostawy była objęta wyłączeniem z art. 346 TFUE (acz nie jest to wymóg wystarczający do zastosowania offsetu). Jak to wyżej wskazano, przypadki zamówień objętych tym wyłączeniem są właśnie objęte Decyzją Nr 367/MON.

Czy uprawnienie Ministra do wydania aktu administracyjnego o charakterze Decyzji oznacza, że MON wydając samodzielnie Decyzję ma pełną swobodę przy określaniu warunków zamówień w ww. przypadkach? Oczywiście, że nie. Warunki zamówień realizowanych na podstawie wyłączenia z art. 346 TFUE (tj. zgodnie Decyzją) muszą być zgodne z tym przepisem, innymi słowy jeśli nie spełnimy warunków pozwalających na stosowanie środków sprzecznych z prawem unijnym, to będziemy działać wbrew prawu i narażamy się na zarzut bezpodstawnego naruszenia zasad rządzących rynkiem wewnętrznym. Warunki zamówień ograniczające zasady rynku wewnętrznego nie mogą bowiem wykraczać poza niezbędne minimum wymagane dla ochrony podstawowych interesów bezpieczeństwa państwa w zakresie produktów o przeznaczeniu wojskowym. Wykluczone jest przy tym wychodzenie poza ww. cel, czyli stosowanie ograniczeń ze względów czysto ekonomicznych (więcej o art. 346 TFUE tutaj).

Pamiętając o ww. zasadach, warto przyjrzeć się kilku nowościom wprowadzonym przez Decyzję Nr 367/MON. Zmian w porównaniu do poprzedniej decyzji regulującej tę materię (Decyzja Nr 118/MON) jest wiele, skupię się więc tylko na kilku z nich.

W pierwszej kolejności trzeba wskazać, że w znaczny sposób zostały zmienione warunki wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia, jak również możliwość korzystania z podwykonawców. Do tej pory, ogólną zasadą była możliwość wspólnego ubiegania się o zamówienia przez wykonawców, jak również swoboda korzystania z usług podwykonawców. Decyzja wprowadza w tym zakresie bardzo dużą zmianę. Stanowi ona bowiem, że zamawiający może dopuścić możliwość wspólnego ubiegania się wykonawców o udzielenie zamówienia, o ile nie pozostaje to w sprzeczności z oceną MON. Przepis ten jest sformułowany w sposób zakładający jako zasadę wykluczenie wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia, o ile zamawiający nie postanowi odmiennie. Sformułowanie „może dopuścić (…), o ile” wyraźnie wskazuje, że zasadą ogólną w przypadku „milczenia” MON jest brak wyrażenia zgody. Oczywiście, o ile nie będzie to sprzeczne z oceną MON, zamawiający może (wykazując się łaskawością) zezwolić na wspólne ubieganie się wykonawców o zamówienie.

Ponadto dodano w zakresie wspólnego ubiegania się wykonawców wiele przepisów pozwalających zamawiającemu ograniczyć rodzaj podmiotów, które mogą zostać współwykonawcą. Jaskrawym przejawem jest tutaj przepis mówiący wprost o tym, że zamawiający może wskazać podmioty lub cechy podmiotów odpowiedzialnych za realizację części zamówienia. Innymi słowy zamawiający może wskazać konkretnie, kogo oczekuje jako podmiot wykonujący część zamówienia.

Dodatkowo została ograniczona w znacznej mierze swoboda korzystania z podwykonawców. Decyzja stanowi, że zamawiający może zezwolić na powierzenie realizacji części zamówienia podwykonawcom, z zastrzeżeniem że każdy z podwykonawców musi posiadać samodzielnie zasób wiedzy, doświadczenia lub potencjał techniczny, niezbędny do realizacji powierzonej części zamówienia. Gdy przyjrzymy się temu przepisowi wraz z innymi dot. podwykonawstwa zauważymy, że zamawiający wyklucza zupełnie możliwość powierzenia całości realizacji zamówienia podwykonawcom. Dodatkowo zakłada, że podwykonawcy muszą sami być w stanie zrealizować część im powierzoną, nie mogą zatem współdzielić potencjału niezbędnego do realizacji swojej części zamówienia. Powyższe jest dodatkowo możliwe, tylko gdy zamawiający w ogóle pozwoli korzystać z podwykonawców. Na koniec tej części trzeba dodać, że zamawiający nawet na etapie realizacji umowy, może odmówić wyrażenia zgody na zawarcie umowy z podwykonawcą zaproponowanym przez wykonawcę w sytuacjach przewidzianych w Decyzji.

Powyższe przepisy zmierzające do zapewnienia pełnej kontroli MON nad strategicznymi zamówieniami same w sobie być może źle nie brzmią, ale zestawiając jest ze sobą można dojść do wniosku, że MON jako zasadę uznał, że wykonawcą powinien być podmiot samodzielnie spełniający wszystkie warunki do realizacji zamówienia. Od tej zasady istnieją wyjątki, ale tylko do pewnego zakresu. Zapisy te mogą rodzić bowiem poważne wątpliwości, gdy przyjrzymy się strukturze rodzimego przemysłu obronnego, gdzie występują duże spółki matki niedysponujące samodzielnym  potencjałem w zakresie realizacji zamówień.

Po pierwsze bowiem z przepisów Decyzji wynika, iż odpada nam model, w którym spółka matka „bez potencjału” startuje samodzielnie w zamówieniach ze swoimi spółkami córkami jako przyszłymi podwykonawcami. Oczywiście uzależnione jest to od konkretnego ułożenia warunków zamówienia, być może jako wystarczającą „część zamówienia” realizowaną przez spółkę matkę zostanie określone posiadanie odpowiednich struktur organizacyjnych i zdolności finansowania przedsięwzięcia, zapewnienia gwarancji itp. Na każdym dalszym kroku zamówienia również niezbędne jest wyraźne odejście od tego „modelowego”, samodzielnego wykonawstwa. Za każdym razem niezbędne będzie wyrażanie zgody na wspólne ubieganie się lub na korzystanie w części z podwykonawców.

Podsumowując, wszystko zależy od tego, jak ułoży zamówienie MON, a ułożyć będzie mógł w sposób bardzo dowolny ( narażając się jednak na zarzut przekroczenia granic wyłączenia z art. 346 TFUE). Powyższe zmiany w sposób znaczny uzależniają wyniki organizowanego zamówienia od odpowiedniego ułożenia warunków przez MON. Wystarczająca jest bowiem znajomość struktury potencjalnych uczestników postępowania, aby odpowiednio dostosować warunki zamówienia.

Inną nowością, na którą chciałbym poświęcić chwilę, jest nowy katalog przesłanek wykluczenia wykonawców z postępowania o udzielenie zamówienia. Nowości jest w tym zakresie wiele, ja skupię się tylko na kilku, najbardziej niebezpiecznych.

Po pierwsze wykluczenie z postępowania o udzielenie zamówienia spowoduje decyzja o cofnięciu poświadczenia bezpieczeństwa. Nie chodzi przy tym wyłącznie o podmiot ubiegający się o zamówienie, ale także o członka zarządu takiego podmiotu. Problem polega na tym, że nie za bardzo po lekturze Decyzji wiadomo, jakiego okresu takie cofnięcie dotyczy i jak długo podstawy do wykluczenia będą trwać. Trzeba zatem wyjątkowo uważać, aby aktualny członek zarządu nie otrzymał ww. decyzji o cofnięciu – lub inaczej formułując to zdanie – aby osoba w chwili otrzymania takiej decyzji nie była już członkiem zarządu.

Nową przyczyną wykluczenia, na którą trzeba zwrócić jeszcze większą uwagę, jest naruszenie art. 122a ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych. Otwierając tę ustawę zauważymy, że zakazane jest zatrudnianie przez wykonawcę lub podmioty od niego zależne przed upływem 3 lat od dnia zwolnienia z zawodowej służby wojskowej żołnierzy zobowiązanych do złożenia oświadczeń majątkowych, tj. oficerów zawodowych (z wyjątkiem oficerów zajmujących stanowiska służbowe sędziów sądów wojskowych oraz stanowiska prokuratorów wojskowych jednostek organizacyjnych prokuratury) oraz podoficerów pełniący zawodową służbę wojskową w organach finansowych i logistycznych, którzy w okresie 3 lat przed dniem zwolnienia z zawodowej służby wojskowej brali udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub brali udział w wykonywaniu umowy. Przy czym udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia jak również udział w wykonywaniu umowy są rozumiane bardzo szeroko. Przykładowo wykonywanie umowy obejmuje dokonywanie odbioru, w którym potwierdzono spełnienie wymagań określonych w umowie i odpowiednich przepisach prawa.

Jest to wbrew pozorom bardzo duże zagrożenie dla polskich przedsiębiorców zbrojeniowych. Powyższy przepis został skonstruowany w ten sposób, że zarówno świadome, jak i nieświadome zatrudnienie ww. żołnierza, u siebie lub też w spółce zależnej, niezależnie na jakiej podstawie (umowa o pracę, zlecenie, itp.) potencjalnie doprowadzić może do wykluczenia przedsiębiorcy z ww. zamówień. Powyższa przesłanka jest tym groźniejsza, że wcale nie określono ram czasowych istnienia podstaw wykluczenia. Jeżeli zatem my lub nasza spółka zależna zatrudniła kilka lat temu żołnierza wbrew zakazowi z art. 122a, formalnie możemy zostać uznani za wykonawcę, który naruszył przepis stanowiący przesłankę wykluczenia z zamówień i to bezterminowo. Przepis ten jest bardzo niefortunnie sformułowany, miejmy nadzieję, że MON będzie go stosował rozsądnie.

Na koniec, w celu zobrazowania problemów związanych ze stosowaniem Decyzji, wskazać należy na przepis, który Decyzja odziedziczyła po swojej poprzedniczce. Decyzja w zakresie dotyczącym określenia zasad zawierania umów wskazuje krótkie zdanie: „umowy zawiera się na czas określony”. Walor tego przepisu jest chyba wyłącznie taki, aby a contrario powiedzieć podwładnym, żeby przypadkiem nie zawierali umów na czas nieoznaczony. Niechęć do takich umów jest oczywista, z jednej strony trudno wycenić ich wartość, z drugiej strony, zgodnie z przepisami Kodeksu cywilnego, umowę taką można stosunkowo łatwo wypowiedzieć.

Nakaz zawierania wyłącznie umów na czas określony jest jednak wyjątkowo dziwny. Termin umowa na czas określony – występujący zresztą głównie w prawie pracy – ma ze swojego założenia odnieść się do umów o charakterze terminowym, to jest charakteryzujących się świadczeniem ciągłym lub powtarzalnym, gdzie czas trwania umowy jest z góry oznaczony. Kiedy przyjrzymy się tej definicji i zechcemy ją stosować, powinniśmy uznać, że zamawiający nie może zawierać umów, które nie zawierają w sobie ww. rodzaju świadczeń. Przykładowo uznać powinniśmy, że zamawiający nie może kupić sprzętu wojskowego, ponieważ umowa sprzedaży ze swej istoty nie może być zawarta na czas oznaczony. Chyba pozostaje nam zatem najem sprzętu wojskowego, inne podobne umowy lub wiara w rozsądne stosowanie Decyzji.

Stanisław Michałowski, adwokat, doktorant na WPiA UW z tematyki offsetowej, Kruk i Wspólnicy Kancelaria Prawnicza

Jarosław Kruk, radca prawny, partner zarządzający, Kruk i Wspólnicy Kancelaria Prawnicza

The new offset law (2014) was passed in order to adjust Polish offset to the EU law  requirements (read more). At first glance it would seem that the changes are insignificant, mainly involving a few references to the Article 346 Section 1 (b) of  TFEU. But there is nothing further from the truth. A deeper analysis of the new law discloses that the offset procedure has been completely restructured. When applying the new law, we must, therefore, refrain from an intuitive use of the schemes developed in the last years of application of the Offset Act of 1999. One of the major changes is strengthening the position of the offset receiver – Stanislaw Michalowski and Jarosław Kruk write about it at  Defence24.pl

In the new offset act the legislator defined an offset obligation as: an obligation of the foreign supplier towards the State Treasury and the offset receiver  involving in particular the provision of technology or know-how  with a transfer of author’s economic rights and rights to use a work on the basis of a granted license, ensuring independence from the foreign supplier required by the State Treasury in  order to maintain or establish a potential on the territory of Poland in terms of the transfer of production, service and maintenance and repair capabilities, and other capabilities indispensable from the perspective of protection of essential interests of the state security.

From the perspective of the position of the offset receiver, the first part of the above definition is the most important; it indicates that an offset obligation is an obligation also towards the offset receiver. At this point it should be pointed out that the old offset law did not contain similar wording. A seemingly insignificant fragment of the new law may have far-reaching practical consequences for offset receivers.

To understand the significance of the above-indicated expression, one should briefly present a legal structure of an offset agreement. An offset agreement is an agreement between the State Treasury (currently represented by the Minister of National Defense) and the foreign supplier. In the agreement, the foreign supplier undertakes that the offset provider (which is the foreign supplier himself or other entity designated by him) to fulfill specific performances towards the offset receiver. The offset receiver is, therefore, not a party to the offset agreement, but he is expected to obtain some strictly defined benefits on the basis of this agreement.

The above structure in its essence corresponds to the civil law construction of the performance towards a third party. An entity which is not a party to the agreement is expected to receive a particular benefit under a contractual obligation the parties to which are different entities. In this regard the position of the third party is formed by the content of the agreement. Depending on contractual provisions, the third party will either obtain independent rights provided for in the law in the performance claimed on its behalf or will be exclusively authorized to receive the performance without independent rights. The two described variants are defined in the doctrine of law as “proper (authorizing) contract to the benefit of a third party” and “improper (authorizing) contract  to the benefit of a third party.”

Without going too much into details of the construct of the institution of a performance towards the  third party, I will only indicate that in the case of the authorizing variant, the third party obtains an independent right to demand fulfillment of a performance directly from the debtor. A direct obligation-based relationship is thus created between the debtor and the third party, independently of and alongside the relationship between the parties to a contract for performance towards the third party. The third party obtains a right of demanding fulfillment of a performance from the debtor to its benefit. The third party will have this demand in its own name, directly from the debtor, and the demand will have the nature of a claim. In addition, if the third party declares a desire to take advantage of the reservation (willingness to accept the performance), then the reservation as to the obligation of making a performance  towards the third party may not be revoked or changed without its consent. The third party will have a weaker position, in turn, where the contract provides that the third party cannot demand fulfillment of a performance from the debtor. Based on such a contract, the third party is only authorized to accept a performance with an effect discharging the debtor towards the creditor. At the same time in such a situation the debtor, only in the internal relation (towards the creditor), is obliged to fulfill a performance towards the third party. In such case the third party may not alone assert claims against the debtor.

Transferring the construct of the institution of a performance towards the third party to the offset procedure, it should be said that in the offset agreement the foreign offset supplier (the debtor) undertakes towards the State Treasury (the creditor) that a particular performance will be fulfilled towards the offset receiver (third party). The offset receiver, depending on the content of the offset agreement, will therefore have independent rights or will be exclusively entitled to receive the object of a performance.

Looking at the practical side of the old Offset Act, it should be noted that it was a common solution to include a clause based on which no third party (no one besides the foreign supplier or the State Treasury) acquires any rights on the basis of the offset agreement. To secure themselves full freedom of deciding the fate of offset obligations, the parties to the offset agreement, therefore, excluded the offset receiver from decision-making, reducing the offset receiver to be an entity which is to acknowledge receipt of a performance, without granting him independent authority. An active role of the offset receiver- additional entity whose voice must be taken into account in the offset procedure, was neither in the interest of the State Treasury or of the foreign supplier. Of course, the offset receiver could secure himself additional rights by conclusion of an executive agreement [agreement to perform offset obligations] with the offset provider upon the entry into force of the offset agreement. At this stage, acquisition of additional rights was usually very difficult in view of a weak negotiating position of the offset receiver. The offset receiver was only expected to accept a performance (receive a device, enter into a license agreement, send employees for training, etc.), quickly and efficiently acknowledge receipt of benefits and be satisfied with those benefits.

Now, coming back to what was said at the outset, let me remind what the legislator did. The legislator clearly wrote in the new offset agreement that the foreign supplier is obliged not only towards the State Treasury, but he is also obliged towards the offset receiver. I will rely on the Civil Code to decipher the concept of an obligation which states that an obligation lies in that the creditor may demand fulfillment of a performance from the debtor, and the debtor should fulfill the same. Thus, if the legislator provided that the foreign supplier is obligated towards the offset receiver, this means that the offset receiver becomes a creditor towards the foreign supplier. A constitutive feature of this relationship is the possibility of demanding that the debtor fulfill an obligation. Therefore, since the legislator decided, stating this in a definition of the offset obligation, that such a relationship is the case, this means that the State Treasury and the foreign supplier are not authorized to deprive the offset receiver of a stronger position within the institution of a performance towards the third party. A potential contractual provision granting the offset receiver exclusively “an authorization to receive the performance” should be declared invalid on account of being contrary to the new law and the essence of the offset obligation. It is impossible to reconcile the concepts that the offset receiver has a claim (right) towards the foreign supplier (as an entity obliged towards him) and that it only is authorized to receive a performance without any independent rights.

So what does this “stronger” offset position mean in practice? Firstly, the offset receiver will be entitled to demand fulfillment of a performance reserved for him directly from the foreign supplier. The offset receiver will no longer depend solely on the goodwill of the State Treasury in the protection of his interests. Secondly, the foreign supplier will duly perform an offset obligation only after it being realized to the benefit of the offset receiver, i.e. he will not discharge himself from the liability in case of fulfilling a performance towards the State Treasury or any other third party. Failure to fulfill a performance towards the offset receiver or undue performance thereof will also give rise to claims for damages on the part of both the offset receiver and the State Treasury. These claims are independent of each other, i.e. payment of a contractual penalty to the State Treasury will not protect the foreign supplier from a claim raised by the offset receiver for the protection of his rights. Finally, any change or cancellation of the reservation of a performance towards the offset receiver by the foreign supplier will not be permitted without the consent of the offset receiver if before the offset receiver has made a declaration on the acceptance of the performance reserved on his behalf. In other words, if the offset receiver declares a desire to obtain the object of the offset obligation, then without his consent the State Treasury with the foreign supplier will not be able to deprive him of this performance or even change the content of the offset obligation contrary to the will of the offset receiver. Changes in offset obligations in the course of their implementation are a fairly common practice, therefore, the granting of such a “right of veto” to the offset receiver will undoubtedly strengthen its negotiating position, it will give him the status of an entity in the negotiations to a much greater extent than before.

These solutions are part of a new stronger role of the offset receiver on the basis of the entirety of a new Offset Act. As stated in the justification for the draft of the new offset law, part of the new solutions is aimed to attain the objective of “optimizing security of the offset receivers’ interests in the first place.”

The new law has not yet been fully implemented into the legal system, and therefore it is not known whether the offset receiver – i.e. mainly the Polish arms industry – will fight for recognition of their new rights under the new offset procedure. Potential offset receivers should, in my opinion, strongly advocate for their improved position on the basis of the new offset law because their active role in this respect only “after conclusion of an offset agreement” will be much harder to defend. Therefore, activity in this area at the stage of preliminary negotiations is highly desirable. Offset receiver must loudly advocate for their position in the course of contact negotiations with foreign suppliers and the representatives of the Ministry of National Defense. The offset receiver is not indeed a party to the offset agreement, but he often takes an active part in the works on its shape. Our concluding remark is as follows: Offset receivers, defend your rights!

 

Stanisław Michałowski, Advocate, PhD candidate at the Faculty of Law and Administration of the University of Warsaw

Kruk & Partners Law Firm

 

Jarosław Kruk, Attorney-at-Law, Managing Partner

Kruk & Partners Law Firm

Nowa ustawa offsetowa z 2014 r. została uchwalona celem dostosowania polskiego offsetu do wymogów prawa unijnego (o czym więcej tutaj). Na pierwszy rzut oka wydawać by się mogło, że zmiany są niewielkie, głównie polegające na umieszczeniu w kilku miejscach odesłania do art. 346 ust. 1 lit. b TFUE. Nic jednak bardziej mylnego. Po głębszej analizie brzmienia nowej ustawy, zauważyć można, że doszło do zupełnego przemodelowania procedury offsetowej. Przy stosowaniu nowej ustawy trzeba zatem powstrzymać się od intuicyjnego używania schematów wypracowanych przez ostatnie lata stosowania ustawy offsetowej z 1999 r. Jedną z istotniejszych zmian jest wzmocnienie pozycji offsetobiorcy – piszą na blogu Defence24.pl Stanisław Michałowski oraz Jarosław Kruk.

Ustawodawca w nowej ustawie offsetowej zdefiniował zobowiązanie offsetowe jako: zobowiązanie zagranicznego dostawcy wobec Skarbu Państwa i offsetobiorcy, polegające w szczególności na przekazaniu technologii lub know-how, wraz z przeniesieniem autorskich praw majątkowych lub praw do korzystania z utworu na podstawie udzielonej licencji, zapewniające wymaganą przez Skarb Państwa niezależność od zagranicznego dostawcy w celu utrzymania lub ustanowienia na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej potencjału w zakresie przeniesienia zdolności produkcyjnych, serwisowych i obsługowo-naprawczych, a także innych, niezbędnych z punktu widzenia ochrony podstawowych interesów bezpieczeństwa państwa.

Z punktu widzenia pozycji offsetobiorcy, najistotniejszy jest początkowy fragment ww. definicji, który wskazuje, że zobowiązanie offsetowe jest zobowiązaniem także wobec offsetobiorcy. W tym miejscu trzeba wskazać, że dawna ustawa offsetowa nie zawierała podobnego sformułowania. Z pozoru mało istotny fragment nowej ustawy może mieć bardzo daleko idące konsekwencje praktyczne dla offsetobiorców.

Aby zrozumieć znaczenie wyżej wskazanego wyrażenia, należy przedstawić w dużym skrócie konstrukcję prawną umowy offsetowej. Otóż umowa offsetowa jest umową zawartą pomiędzy Skarbem Państwa (reprezentowanym obecnie przez Ministra Obrony Narodowej) a zagranicznym dostawcą. W umowie tej zagraniczny dostawca zobowiązuje się, że offsetodawca (będący zagranicznym dostawcą lub innym wskazanym przez niego podmiotem) spełni określone świadczenie na rzecz offsetobiorcy. Offsetobiorca zatem nie jest stroną umowy offsetowej, lecz ma na jej podstawie uzyskać ściśle sprecyzowane korzyści.

Powyższa konstrukcja w swojej istocie odpowiada cywilnoprawnej konstrukcji świadczenia na rzecz osoby trzeciej. Niebędący stroną umowy podmiot ma otrzymać określone świadczenie w wyniku zobowiązania umownego, którego stroną są inne podmioty. Pozycję osoby trzeciej kształtuje w tym zakresie treść umowy. W zależności bowiem od postanowień umownych, osoba trzecia albo uzyska przewidziane prawem samodzielne uprawnienia do zastrzeżonego na jej rzecz świadczenia, albo będzie wyłącznie upoważniona do odbioru świadczenia bez samodzielnych uprawnień. Opisane dwa warianty doktryna prawa określa jako: „właściwą (uprawniającą) umowę na rzecz osoby trzeciej” oraz „niewłaściwą (upoważniającą) umowę na rzecz osoby trzeciej”.

Nie wnikając nadto w konstrukcję instytucji świadczenia na rzecz osoby trzeciej, wskażę tylko, że w przypadku wystąpienia wariantu uprawniającego, osoba trzecia uzyskuje samodzielne prawo żądania bezpośrednio od dłużnika spełnienia świadczenia. Powstaje wtedy bezpośredni stosunek zobowiązaniowy pomiędzy dłużnikiem a osobą trzecią, niezależnie i obok stosunku pomiędzy stronami umowy o świadczenie na rzecz osoby trzeciej. Osoba trzecia uzyskuje uprawnienie żądania od dłużnika, ażeby ten spełnił świadczenie na jej rzecz. Żądanie to będzie jej służyło w imieniu własnym, bezpośrednio od dłużnika i będzie miało charakter roszczenia. Ponadto w przypadku, gdy osoba trzecia złoży oświadczenie o chęci skorzystania z zastrzeżenia (chęć przyjęcia świadczenia), wówczas zastrzeżenie, co do obowiązku świadczenia na rzecz osoby trzeciej, nie może być odwołane ani zmienione bez jej zgody. Słabsza pozycja osoby trzeciej zachodziła będzie wtedy, gdy w umowie postanowiono, że osoba trzecia nie może żądać od dłużnika spełnienia świadczenia. Z takiej umowy dla osoby trzeciej wynika jedynie upoważnienie do przyjęcia świadczenia ze skutkiem zwalniającym dłużnika wobec wierzyciela. Jednocześnie w takiej sytuacji dłużnik, tylko w stosunku wewnętrznym (wobec wierzyciela), zobowiązany jest do spełnienia świadczenia na rzecz osoby trzeciej. Osoba trzecia nie może w takim przypadku samodzielnie dochodzić roszczeń wobec dłużnika.

Przenosząc konstrukcję instytucji świadczenia na rzecz osoby trzeciej na procedurę offsetową należałoby stwierdzić, że w umowie offsetowej zagraniczny dostawca (dłużnik) zobowiązuje się na rzecz Skarbu Państwa (wierzyciela), że zostanie spełnione określone świadczenie na rzecz offsetobiorcy (osoba trzecia). Offsetobiorca, w zależności od treści umowy offsetowej, będzie zatem posiadał samodzielne uprawnienia, albo będzie wyłącznie uprawniony od odbioru przedmiotu świadczenia.

Przyglądając się praktyce występującej na gruncie dawnej ustawy offsetowej, stwierdzić należy, że powszechnie stosowanym rozwiązaniem było zawieranie klauzuli, zgodnie z którą żadna osoba trzecia (nikt poza zagranicznym dostawcą lub Skarbem Państwa) nie uzyskuje na podstawie umowy offsetowej jakichkolwiek praw. Strony umowy offsetowej, aby zapewnić sobie pełnię swobody decydowania o losie zobowiązań offsetowych, wykluczały zatem offsetobiorcę z roli decyzyjnej, sprowadzając offsetobiorcę do podmiotu mającego pokwitować odbiór świadczenia, bez przyznania mu samodzielnych uprawnień. Ani w interesie Skarbu Państwa, ani tym bardziej w interesie zagranicznego dostawcy, nie leżała aktywna rola offsetobiorcy w procedurze offsetowej – dodatkowego podmiotu, z którego głosem trzeba było się liczyć. Oczywiście offsetobiorca mógł zapewnić sobie dodatkowe uprawnienia, zawierając umowę wykonawczą z offsetodawcą po wejściu w życie umowy offsetowej. Na tym etapie, uzyskanie dodatkowych uprawnień było już przeważnie wielce utrudnione, wobec słabej pozycji negocjacyjnej offsetobiorcy. Offsetobiorca miał tylko przyjąć świadczenie (odebrać urządzenia, zawrzeć umowę licencyjną, wysłać pracowników na szkolenie, itp.), szybko i sprawnie pokwitować odbiór świadczeń i być zadowolonym, że otrzymał określone korzyści.

Teraz wracając do początku tego tekstu, przypomnę co zrobił ustawodawca. Ustawodawca wyraźnie zapisał w nowej ustawie offsetowej, że zagraniczny dostawca zobowiązany jest nie tylko wobec Skarbu Państwa, ale także zobowiązany jest wobec offsetobiorcy. Odkodowując pojęcie zobowiązania posłużę się Kodeksem cywilnym, który stanowi, że zobowiązanie polega na tym, że wierzyciel może żądać od dłużnika świadczenia, a dłużnik powinien świadczenie spełnić. Skoro zatem ustawodawca przewidział, że zagraniczny dostawca jest zobowiązany wobec offsetobiorcy, oznacza to, że offsetobiorca staje się wierzycielem zagranicznego dostawcy. Konstytutywną cechą tej relacji jest możliwość żądania przez uprawnionego realizacji zobowiązania przez dłużnika. Skoro zatem ustawodawca zdecydował, podając w samej definicji zobowiązania offsetowego, że taka relacjach zachodzi, uznać należy, że Skarb Państwa i zagraniczny dostawca nie mają prawa pozbawić offsetobiorcy silniejszej pozycji w ramach instytucji świadczenia na rzecz osoby trzeciej. Ewentualny zapis umowny nadający offsetobiorcy wyłącznie „upoważnienie do odbioru świadczenia” powinien zostać uznany za nieważny jako sprzeczny z nową ustawą oraz z istotą zobowiązania offsetowego. Nie można bowiem pogodzić się z koncepcją, iż offsetobiorca ma roszczenie (uprawnienie) w stosunku do zagranicznego dostawcy (jako podmiotu zobowiązanego w stosunku do niego) oraz jednocześnie posiada wyłącznie upoważnienie do odbioru świadczenia bez jakichkolwiek samodzielnych uprawnień.

Co zatem oznacza ta „mocniejsza” pozycja offsetobiorcy w praktyce? Po pierwsze, offsetobiorca uprawniony będzie do domagania się bezpośrednio od zagranicznego dostawcy, spełnienia zastrzeżonego na jego rzecz świadczenia. Offsetobiorca nie będzie uzależniony już wyłącznie od dobrej woli Skarbu Państwa w zakresie ochrony swoich interesów. Po drugie zagraniczny dostawca należycie wykona zobowiązanie offsetowe wyłącznie po jego zrealizowaniu na rzecz offsetobiorcy, tj. nie zwolni się z zobowiązania w przypadku spełnienia świadczenia na rzecz Skarbu Państwa lub innej osoby trzeciej.

Niespełnienie świadczenia na rzecz offsetobiorcy lub spełnienie go w sposób nienależyty spowoduje dodatkowo powstanie po stronie zarówno offsetobiorcy jak i Skarbu Państwa roszczeń odszkodowawczych. Roszczenia te będą niezależne od siebie, tj. zapłata kary umownej na rzecz Skarbu Państwa nie uchroni zagranicznego dostawcy przed roszczeniem offsetobiorcy zmierzającym do ochrony jego praw. Na koniec, jakakolwiek zmiana lub odwołanie zastrzeżenia świadczenia na rzecz offsetobiorcy przez zagranicznego dostawcę będzie niedopuszczalne bez zgody offsetobiorcy, o ile offsetobiorca złoży wcześniej oświadczenie o przyjęciu zastrzeżonego na jego rzecz świadczenia. Innymi słowy, jeżeli offsetobiorca oświadczy chęć uzyskania przedmiotu zobowiązania offsetowego, to wówczas bez jego zgody Skarb Państwa nie będzie mógł z zagranicznym dostawcą pozbawić go tego świadczenia, a nawet zmienić treści zobowiązania offsetowego wbrew woli offsetobiorcy. Zmiany zobowiązań offsetowych w trakcie ich realizacji są dość powszechną praktyką, dlatego też przyznanie takiego „prawa veta” offsetobiorcy niewątpliwie wzmocni jego pozycję negocjacyjną, upodmiotowi go w negocjacjach w znacznie większym stopniu niż dotychczas.

Powyższe rozwiązania wpisują się w nową, silniejszą rolę offsetobiorcy na gruncie całokształtu nowej ustawy offsetowej. Jak to określono w uzasadnieniu projektu nowej ustawy offsetowej, części nowych rozwiązań przyświeca cel, jakim jest chęć uzyskania „optymalizacji zabezpieczeń interesów przede wszystkim offsetobiorców”.

Nowa ustawa offsetowa nie zaistniała jeszcze w pełni w obrocie prawnym, dlatego też nie jest wiadome czy offsetobiorcy – czyli głównie polska zbrojeniówka – będą walczyć o uznanie swoich nowych uprawnień na gruncie nowej procedury offsetowej. Potencjalni offsetobiorcy powinni w mojej ocenie silnie opowiedzieć się za swoją zwiększoną pozycją na gruncie nowej ustawy offsetowej, ponieważ ich aktywna rola w tym zakresie dopiero „po zawarciu umowy offsetowej” będzie o wiele trudniejsza do obrony. Dlatego też aktywność w tym zakresie już na etapie wstępnych negocjacji jest wielce pożądana. Offsetobiorcy muszą głośno opowiadać się za swoim stanowiskiem w trakcie kontaktów z zagranicznymi dostawcami oraz z przedstawicielami MON. Offsetobiorca nie jest co prawda stroną umowy offsetowej, ale często bierze aktywny udział w pracach nad jej kształtem. Kończąc można tylko napisać: Offsetobiorco, dbaj o swoje prawa.

Stanisław Michałowski, adwokat, doktorant na WPiA UW z tematyki offsetowej, Kruk i Wspólnicy Kancelaria Prawnicza

Jarosław Kruk, radca prawny, partner zarządzający, Kruk i Wspólnicy Kancelaria Prawnicza

Reluctance of the European Commission towards offset practices applied by the Member States has been known for years. It represents one of the main sources of problems for free use of offset in Poland the consequence of which is looking for alternative offset-unrelated ways to promote Polish defense industry (e.g. polonization), and entry into force of a new offset act of 2014. Given the relevance of this “reluctance” for the Polish defense industry and the recent entry into force of the new legislation touching upon this issue, it would be worthwhile to cast some light on it.

 

The negative approach of the European Commission to the problem of offset should be no surprise since it directly results from the nature of offset and the functions performed by the European Commission. On the one hand, a constitutive feature of offset practices – regardless of how they are approached – is to impose additional obligations on foreign suppliers the aim of which is to strengthen the national defense industry. On the other hand, the main task of the European Commission is to ensure proper application of EU legislation by the Member States, including the provisions relating to freedoms of movement of goods and services which form a basis for the proper functioning of the internal market. Thus, discriminatory treatment of business operators from other Member States – because they are foreign entities – in order to strengthen one’s own defense industry, is naturally objectionable. Consequently, the European Commission has repeatedly indicated that offset practices are contrary to fundamental principles of the EU primary law.

This does not mean, however, that the case is already lost, and the Member States cannot apply offset at all, because the European Commission itself concurrently suggests that it is admissible for the Member States to apply offset practices. A measure to use offset, which is essentially contrary to the EU law, is to apply a standard which allows to take measures incompatible with the EU law. This standard is based on Article 346 (1)(b) of the Treaty on the Functioning of the European Union, according to which the provisions of the Treaties shall not preclude the application of a rule according to which any Member State may take such measures as it considers necessary for the protection of the essential interests of its security which are connected with the production of or trade in arms, munitions and war material; such measures shall not adversely affect the conditions of competition in the internal market regarding products which are not intended for specifically military purposes.

This provision refers to the measures undertaken by the Member States in general terms. In order to adjust its content  to offset conditions, one should refer to the case-law of the Court of Justice of the EU and the guidelines presented by the European Commission in all sorts of legally non-binding acts (i.e. soft law). Providing such guidance the European Commission has a difficult role. On the one hand, it wants to limit the application of exclusion under Article 346 (1)(b) TFEU to prevent the Member States from abusing the opportunities offered by this provision. On the other hand, the exclusion was established in the primary EU law (the Treaty), and by this very fact the actions of the European Commission – also operating on the basis of the primary law – cannot, in this regard, freely restrict the use of this “safety valve” for the Member States without itself risking violating the EU law. Therefore, the European Commission is very cautious in giving those hints.

Reading through the statements of the European Commission, one can identify a number of principles which condition the use of offset on the basis of Article 346 (1)(b) TFEU. Firstly, it must be emphasized that this provision is exceptional, and because of its exceptionality it cannot be abused in practice by the Member States. Therefore, use of offset may only be justified by essential security interests of the state, whereas economic considerations exclude its use. When the Member States has already identified a specific aim corresponding to the conditions of essential interests of national security, the specific offset used by that state must be proportionate to the aim pursued. To put it otherwise, the required offset obligations may not exceed the minimum required to achieve a desired and legitimate aim. In addition, it is prohibited to use offset automatically on the basis of general and abstract grounds, which means that any need for using offset must be assessed on an individual basis (case-by-case assessment). This precludes the use of offset only for this reason that the legislator assumed in advance that in some category of cases offset is legally required. Finally, the Member States must bear in mind that the burden of proving a need for specific offset is upon the state which applies it. Though, the above catalogue of conditions is non-exclusive, it allows to understand criticism of offset applied in practice.

Given the above principles, many contradictions of the former offset act of 1999 come to light in respect of the conditions enabling the use of Article 346 (1)(b) TFEU. There is probably no need for too much debate over non-military offset (statutorily referred to as indirect) not applied in practice in Poland for years now – though literally permitted till the end of the former offset act being in force.  This offset was flagrantly contrary to the principle of exceptional possibility of using offset because of the fundamental interest of national security and to the content of Article 346 (1)(b) TFEU, according to which applied measures must not adversely affect the conditions of competition in the internal market regarding products which are not exclusively  intended for  military purposes.

Examples of indirect offset used in Poland may easily be identified on the Internet, just to cite offset obligations involving the launch of a new passenger car production along with spare parts production. Automatism of offset use is much more interesting and important. In effect of an analysis of the former offset act we will come to a conclusion that in the case of purchase of weapons or military equipment indicated in the list covered by the Regulation for the amount exceeding EUR5,000,000.00 – unless there were exceptions provided for by law – offset had to be applied. But this is not the end, because in such cases offset not only was necessary; in addition, the value of an offset agreement could not be lesser than the value of a supply agreement (using the so-called “offset multipliers”).

Formally, therefore, it was not about what and for what purpose we were to achieve through the use of offset, but it was more about filling in the “offset bag” so that the equation could make sense – and what this bag was filled in with, was of lesser importance. This approach was, therefore, contrary not only to the prohibition of the automatic use of offset, but also to the principle of proportionality requiring  the use of offset only to the necessary (minimum) extent.

The practice of using offset on the basis of the previously binding offset act, despite the absence of a fundamental change in the content of the act itself, however, attempted to follow the EU guidelines, applying the pro-EU interpretation of the offset act. In fact in some cases, though it requires a lot  of effort, on the one hand, it is possible to formally satisfy requirements of the former offset act, on the other, properly apply the exclusion under Article 346 (1)(b) TFEU. However, the new offset act was undoubtedly necessary. Without going into details of offset application on the basis of the new law, it should be indicated that the legislator has adopted a smart way to ensure compliance of offset practices under this law with Article 346 (1)(b) of  TFEU.

In oversimplified terms, it was simply repeated several times in the text of the act that offset is used when such compliance occurs. So it is the bodies applying this act that are burdened with ensuring proper use of offset without substantial suggestions on the part of the legislature. Actually, it is a very sensible approach because, as it is often the case in the legal context, the interpretation of Article 346 (1)(b) TFEU may change over time in the absence of binding guidelines on how to understand this provision. Furthermore, identification of all cases in advance that justify the use of offset (if possible) per se could violate the above guidelines for the application of Article  346 (1)(b) TFEU – the principle of exceptional use and a ban on automatism.

Finally, as is stated in the title, it is worth explaining some question related to the so-called polonization. Well, reluctance of the European Commission towards our using offset sometimes made our decision-makers, who wish to strengthen our defense industry, try to circumvent the problems associated with offset. In this regard, the so-called polonization has gained many supporters, which is not the product of legislative acts but more of practice, an approach towards procurement in the armament industry – i.e. arrangement of the conditions of tender in such a way to make a foreign supplier use “Polish” factors (e.g. using  Polish subcontractors, service centers located in Poland) . Let me omit here the benefits from circumvention of the offset procedures as such for the party placing an order, in particular on the basis of the former offset act when purchase formally took place at the Ministry of National Defense, whereas offset was negotiated in the Ministry of Economy.

From the point of view of the EU law, and more specifically Article 346 (1)(b) TFEU, the beneficial power of naming such practices polonization is obviously none. Reluctance of the European Commission towards the use of offset practices, of course, is not inspired by use of the word “offset”, but by combating practices restricting freedoms of the internal market – mainly discrimination against foreign companies. Naming similar practices in a different way cannot have a greater effect especially that, given the statements of the European Commission, we see that it does not use an unambiguous definition of offset, but by offset it means also some practices which fall within the ambit of our use of the word polonization. The European Commission indicates that offset practices differ across the Member States.

Regardless of whether offset has a military or civil character, whether it is direct or indirect and whether these are measures restricting the functioning of the internal market. Without application of Article 346 (1)(b) TFEU, one cannot require purchase of goods or services from contractors which are based in a particular Member State (the same applies to subcontracting) or making investment in a particular Member State. In the case of polonization violating rules of free market, one should, therefore, also rely on Article 346 (1)(b) TFEU and justify every manifestation of polonization in the same way as the need for use of a specific offset. The use of such polonization must also be objectively justified by a need for essential security interests of the state and not purely by economic support of the Polish arms industry. This does not mean, of course, that the term polonization must entail a practice contrary to the principles of the internal market, because this is a very broad concept. But, undoubtedly, the use of polonization solely in order to circumvent the requirements for offsets should prove fruitless.

Authors:

Stanisław Michałowski, Attorney at Law working towards his PhD at the Faculty of Law and Administration of the University of Warsaw

Kruk & Partners Law Firm

Jarosław Kruk, Legal Advisor, Managing Partner

Kruk & Partners Law Firm

Niechęć Komisji Europejskiej do praktyk offsetowych stosowanych przez państwa członkowskie jest znana od lat. Stanowi ona jedno z głównych źródeł problemów dla swobodnego stosowania offsetu w Polsce, czego konsekwencją jest szukanie innych, pozaoffsetowych sposobów wspierania polskiego przemysłu obronnego (np. polonizacja) oraz wejście w życie nowej ustawy offsetowej z 2014 r.  Ze względu na znaczenie dla polskiego przemysłu obronnego ww. „niechęci”, jak również ze względu na niedawne wejście w życie nowych aktów dotykających tej problematyki, warto rzucić na nią nieco światła – piszą na blogu Defence24.pl Stanisław Michałowski oraz Jarosław Kruk.

 

Negatywne podejście Komisji Europejskiej do problematyki offsetowej nie powinno nikogo dziwić, gdyż wynika ono bezpośrednio z charakteru offsetu oraz funkcji pełnionych przez Komisję Europejską. Z jednej strony, cechą konstytutywną praktyk offsetowych – niezależnie od sposobu ich ujęcia – jest nałożenie na zagranicznych dostawców dodatkowych obowiązków zmierzających do wzmocnienia krajowego przemysłu obronnego. Z drugiej strony, głównym zadaniem Komisji Europejskiej jest zapewnienie właściwego stosowania przepisów unijnych przez państwa członkowskie, w tym także tych, dotyczących swobód przepływu towarów i usług stanowiących podstawę prawidłowego funkcjonowania rynku wewnętrznego. Zatem dyskryminacyjne traktowanie przedsiębiorców z innych państw członkowskich – z tego względu, że są to podmioty zagraniczne – w celu wzmocnienia swojego własnego przemysłu obronnego, musi w sposób naturalny budzić sprzeciw. Konsekwentnie Komisja Europejska wielokrotnie wskazywała, że praktyki offsetowe są sprzeczne z podstawowymi zasadami pierwotnego prawa unijnego.

Powyższe nie oznacza jednak, że sprawa jest z góry przegrana i państwa członkowskie nie mogą w ogóle stosować offsetu, gdyż sama Komisja Europejska podpowiada jednocześnie państwom członkowskim, że istnieje możliwość dopuszczalnego stosowania praktyk offsetowych. Środkiem umożliwiającym stosowanie, zasadniczo sprzecznego z prawem unijnym, offsetu jest zastosowanie normy umożliwiającej podejmowanie środków niezgodnych z prawem unijnym. Norma ta wynika z art. 346 ust. 1 lit. b Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, zgodnie z którym postanowienia Traktatów nie stanowią przeszkody w stosowaniu reguły, zgodnie z którą każde państwo członkowskie może podejmować środki, jakie uważa za konieczne w celu ochrony podstawowych interesów jego bezpieczeństwa, a które odnoszą się do produkcji lub handlu bronią, amunicją lub materiałami wojennymi, przy czym środki takie nie mogą negatywnie wpływać na warunki konkurencji na rynku wewnętrznym w odniesieniu do produktów, które nie są przeznaczone wyłącznie do celów wojskowych.

Powyższy przepis odnosi się w sposób generalny do podejmowanych przez państwa członkowskie środków. W celu dostosowania jego treści do warunków offsetowych należy posłużyć się orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości UE oraz wskazówkami przedstawianymi przez Komisję Europejską w różnego rodzaju aktach prawnie niewiążących (tzw. prawo miękkie). Komisja Europejska udzielając takich wskazówek staje w trudnej roli. Z jednej bowiem strony, chce ona ograniczyć stosowanie wyłączenia z art. 346 ust. 1 lit. b TFUE, tak aby państwa członkowskie nie nadużywały możliwości dawanych przez ten przepis. Z drugiej jednak strony, wyłączenie zostało ustanowione w pierwotnym prawie unijnym (w Traktacie), a tym samym działania Komisji Europejskiej – także przecież funkcjonującej na podstawie prawa pierwotnego – nie mogą w tym zakresie dowolnie ograniczać stosowania tego „wentylu bezpieczeństwa” dla państw członkowskich, bez narażenia się samemu na działanie sprzeczne z prawem unijnym. Dlatego też Komisja Europejska podpowiadając państwom jest bardzo ostrożna.

Wczytując się w wypowiedzi Komisji Europejskiej, można doszukać się wielu zasad stanowiących warunek stosowania offsetu w oparciu o art. 346 ust. 1 lit. b TFUE. W pierwszej kolejności trzeba podkreślić, że powyższy przepis ma charakter wyjątkowy, a ze względu na swą wyjątkowość nie może być nadużywany w praktyce przez państwa członkowskie.  Jedynym zatem uzasadnieniem stosowania offsetu mogą być względy podstawowych interesów bezpieczeństwa państwa, natomiast wykluczone jest uzasadnianie potrzeby stosowania offsetu względami ekonomicznymi. W momencie, w którym państwo członkowskie sprecyzuje już konkretny cel odpowiadający warunkom podstawowego interesu bezpieczeństwa państwa, stosowany przez to państwo konkretny offset musi być proporcjonalny do realizowanego celu. Innymi słowy, wymagane zobowiązania offsetowe nie mogą przekraczać niezbędnego minimum potrzebnego do osiągnięcia przyjętego i uzasadnionego celu.

Ponadto, zakazane jest automatyczne stosowanie offsetu na podstawie ogólnych i abstrakcyjnych przesłanek, co oznacza, że wszelkie potrzeby zastosowania offsetu muszą być oceniane w sposób indywidualny (ang. case-by-case assessment). Wykluczone jest zatem stosowanie offsetu tylko z tego powodu, że ustawodawca z góry założył, że w danej kategorii przypadków offset jest prawnie wymagany. Na koniec, państwa członkowskie muszą pamiętać, że ciężar dowodu wykazania potrzeby stosowania konkretnego offsetu obciąża państwo stosujące offset. Powyższy katalog warunków nie jest co prawda wyczerpujący, ale pozwala zrozumieć krytykę występującego w praktyce offsetu.

Czytając powyższe zasady, rzucić powinno się w oczy bardzo wiele sprzeczności dawnej ustawy offsetowej z 1999 r. z warunkami umożliwiającymi skorzystanie z art. 346 ust. 1 lit. b TFUE. Nie ma chyba potrzeby za bardzo roztrząsać się nad niestosowanym od lat w praktyce w Polsce – acz literalnie dopuszczalnym do samego końca obowiązywania dawnej ustawy offsetowej – offsetem niewojskowym (ustawowo zwanym jako pośredni). Offset ten w sposób rażący stał w sprzeczności z zasadą wyjątkowej możliwości stosowania offsetu ze względu na podstawowy interes bezpieczeństwa państwa oraz z samą treścią art. 346 ust. 1 lit. b, zgodnie z którym stosowane środki nie mogą negatywnie wpływać na warunki konkurencji na rynku wewnętrznym w odniesieniu do produktów, które nie są przeznaczone wyłącznie do celów wojskowych. Przykłady stosowanego w Polsce offsetu pośredniego bardzo łatwo znaleźć w Internecie, wystarczy przytoczyć zobowiązania offsetowe polegające na uruchomieniu produkcji nowego modelu samochodu osobowego wraz z produkcją części zamiennych.

O wiele ciekawszy i istotniejszy jest charakterystyczny dla dawnej ustawy offsetowej automatyzm stosowania offsetu. Czytając dawną ustawę offsetową dojdziemy do wniosku, że w przypadku zakupu uzbrojenia lub sprzętu wojskowego wskazanego w objętym rozporządzeniem wykazie za kwotę przekraczająca 5.000.000 euro – o ile nie wystąpiły wyjątki ustawą przewidziane – offset wręcz musiał zostać zastosowany. To jednak nie koniec, gdyż offset w takich przypadkach nie tylko musiał być obowiązkowo zastosowany. Dodatkowo wartość umowy offsetowej nie mogła być mniejsza od wartości umowy dostawy (przy zastosowaniu tzw. „mnożników offsetowych”). Formalnie zatem nie chodziło o to, co i w jakim celu mamy osiągnąć dzięki stosowaniu offsetu, ale bardziej o to, aby zapełnić „worek offsetowy”, w taki sposób aby równanie się zgadzało – a czym ten worek zapełnimy, to już mogło mieć drugorzędne znaczenie. Takie podejście było zatem sprzeczne nie tylko z zakazem automatycznego stosowania offsetu, ale także z zasadą proporcjonalności wymagającej stosowania offsetu tylko w niezbędnym (minimalnym) zakresie.

Praktyka stosowania offsetu na gruncie dawnej ustawy offsetowej, pomimo braku zasadniczej zmiany w treści samego aktu, starała się jednak dostosować do wytycznych unijnych, stosując wykładnię prounijną ustawy offsetowej. Można bowiem w niektórych przypadkach, co jednak wymaga bardzo wiele gimnastyki, z jednej strony formalnie uczynić zadość wymogom dawnej ustawy offsetowej, z drugiej strony należycie zastosować wyłączenie z art. 346 ust. 1 lit. b TFUE. Niemniej jednak nowa ustawa offsetowa była niewątpliwie konieczna. Nie zagłębiając się w tym miejscu w przesłanki stosowania offsetu na gruncie nowej ustawy offsetowej, warto tylko wskazać, że ustawodawca przyjął sprytny sposób zapewnienia zgodności praktyk offsetowych na jej gruncie z art. 346 ust. 1 lit. b TFUE. Mocno upraszczając, po prostu kilkukrotnie powtórzono w treści ustawy, że offset stosujemy, wtedy gdy taka zgodność występuje. Zatem to na organach stosujących tę ustawę leży ciężar zapewnienia należytego stosowania offsetu bez zasadniczych podpowiedzi ze strony ustawodawcy. Skądinąd jest to bardzo rozsądne podejście, gdyż jak to w prawie bywa, rozumienie art. 346 ust. 1 lit. b TFUE może się zmieniać w czasie wobec braku wiążących wytycznych rozumienia tego przepisu. Ponadto podanie z góry katalogu wszystkich przypadków uzasadniających stosowanie offsetu (o ile jest to możliwe), samo w sobie mogłoby naruszyć ww. wytyczne stosowania art. 346 ust. 1 lit. b TFUE – zasadę wyjątkowego stosowania oraz zakazu automatyzmu.

Na koniec, zgodnie z tytułem, warto wyjaśnić pewną kwestię związaną z tzw. polonizacją. Otóż niechęć Komisji Europejskiej do stosowanego przez nas offsetu skłaniała czasem naszych decydentów, chcących wzmocnić nasz przemysł obronny, do próby ominięcia problemów związanych z offsetem. W tym zakresie wielu zwolenników zyskała tzw. polonizacja, która nie jest wytworem aktów prawnych a bardziej praktyki, podejścia do zamówień zbrojeniowych – tj. tego typu ułożenie warunków przetargu, aby konieczne było wykorzystanie przez zagranicznego dostawcę „polskich” czynników (np. skorzystanie z polskich podwykonawców, ustawienie w Polsce centrów serwisowych).

Pominę w tym miejscu korzyści dla zamawiającego płynące z samego ominięcia procedur offsetowych, w szczególności na gruncie dawnej ustawy offsetowej, gdy zakup formalnie odbywał się w Ministerstwie Obrony Narodowej, natomiast offset negocjowany był w Ministerstwie Gospodarki. Z punktu widzenia prawa unijnego, a dokładniej art. 346 ust. 1 lit. b TFUE, zbawienna moc nazwania takich praktyk polonizacją jest oczywiście żadna. W niechęci Komisji Europejskiej do stosowania praktyk offsetowych oczywiście nie chodzi o użycie słowa offset, lecz o zwalczanie stosowania praktyk ograniczających swobody rynku wewnętrznego – głównie dyskryminację zagranicznych podmiotów.

Nazwanie podobnych praktyk w odmienny sposób nie może wywołać większego skutku. W szczególności, że wczytując się w wypowiedzi Komisji Europejskiej zauważymy, że nie posługuje się ona jednoznaczną definicją offsetu a przez offset rozumie także niektóre praktyki podpadające u nas pod określenie polonizacja. Komisja Europejska wskazuje bowiem, że praktyki offsetowe różnią się w państwach członkowskich. Bez względu na to, czy offset ma charakter wojskowy czy cywilny, bezpośredni czy pośredni i czy są to środki ograniczające funkcjonowanie rynku wewnętrznego. Nie można zatem wymagać bez skorzystania z art. 346 ust. 1 lit. b TFUE, zakupu towarów lub usług od wykonawców, których siedziba znajduje się w konkretnym państwie członkowskich (to samo dotyczy podwykonawstwa) lub dokonywania inwestycji w konkretnym państwie członkowskim. Przy polonizacji naruszającej reguły wolnego runku, należy zatem także skorzystać z art. 346 ust. 1 lit. b TFUE i uzasadnić każdy przejaw polonizacji tak samo jak potrzebę stosowania konkretnego offsetu.

Stosowanie takiej polonizacji również musi być obiektywnie uzasadnione potrzebą podstawowych interesów bezpieczeństwa państwa, a nie wyłącznie chęcią ekonomicznego wsparcia polskiej zbrojeniówki. Powyższe nie oznacza oczywiście, że pod pojęciem polonizacji mieścić się musi praktyka sprzeczna zasadami rynku wewnętrznego, gdyż jest to pojęcie bardzo szerokie. Natomiast niewątpliwie zastosowanie polonizacji wyłącznie w celu ominięcia wymogów przewidzianych dla offsetu powinno okazać się bezowocne.

Stanisław Michałowski, Adwokat, doktorant na WPiA UW z tematyki offsetowej Kruk i Wspólnicy Kancelaria Prawnicza

Jarosław Kruk, Radca prawny, Partner zarządzający, Kruk i Wspólnicy Kancelaria Prawnicza

In the last days of the year 2015 a contract was signed for the supply of Poprad sets, the supply of armor-piercing Spike missiles and modernization of Leopard tanks.

The supplies of Poprad will be realized by our armament industry, the supply of Spikes in over 50% – by Mesko – here you can try to connect the purchase agreement with some negotiations, e.g. co-production of a new generation missile having a range of several kilometers, according to Rafael – if it is true, but it’s cool anyway.

As for Leopard – fantastic, two companies will deal with it, Bumar – Łabędy will retain the “tank” capability, which may bring some export contract for “Twarde” in the future, and the center in Poznan stands a chance to grow. On the occasion of concluding the agreement a small detail was forgotten, and the armor was purchased from a foreign supplier despite the fact that our State has been conducting a research and development project aimed to create a Polish armor for several years now. This armor is to be used for the majority of combat platforms: infantry fighting vehicles, wheeled armoured vehicles, tanks and other carries. Tens of millions of Polish zloty was spent on this purpose and another one hundred million is still expected to be spent – it may be seen as serious mismanagement or depending on one’s choice, mess and lack of coordination. The foreign supplier of armor has been brought in on the “armored wings.” This may still be changed, probably.

One more serious mine may be manifested in connection with this agreement, related to…, but maybe it is better to let sleeping dogs lie.

Our wolverines [rosomaki] finally go abroad. For now, true – within the Patria network, but it’s better than nothing. It will not be easy to rebuild confidence in the national defense industry products and in the defense industry itself. Private operators cope with this better. Manufacturers owned by foreigners realize supplies within capital groups and drive the statistics of our arms export, but one good thing is that at least they offer workplaces. In contrast, state-owned companies need solid work from scratch to rebuild the export of arms, much has been destroyed, forgotten, etc. The effects will not be seen right away. It will take some time before they feel they can trust us. There are still a few mines from the past, and it is not true that the transformation of the Polish armament industry that has taken place in the recent years will cause that the new entity will not be responsible for the sins of its predecessors. Let us remember that for customers in Asia (and others), it is Poland that is the supplier, not Bumar or PHO, or PGZ. In their eyes it’s basically the same company and it may be entered in the blacklist for the old sins in some countries. Rumor has it that some very capable traders operating on some subcontinent work very intensively on making our clients aware that basically the Polish arms industry should be entered in the blacklist.

Whether our arms industry will continue to evolve will be decided by the policy; and it will be decided how and from whom we will buy air defense systems, whether we will deal on our own with most of the hardware and the integration, whether we will buy only what we do not produce or the complete system and then the benefits for the industry will be negligible. Anyway, we need to buy a system that would have a chance to defend us against the Iskanders brigade (as the experts say, 56 rockets). As the press heralds, in 2016 the Russian army is expected to be equipped with two new Iskanders brigades, and in the year 2017 even two or three more. One or two may be installed in the district of Królewiec. Would the system to have been purchased by the previous government have a chance to defend us fairly effectively us against this burst of fire? A big question mark remains…. The next question is whether this pays off??? If this is true, maybe the issue should be approached in a different way – buy such elements and technologies which we do not have and try on our own to piece together the defense system going from the lowest floor upwards (as we did with the IFF system). The lowest floor has just been ordered from the domestic industry.

In general, if we have already decided to purchase the American equipment, perhaps it is worth letting American corporations compete instead of indicating one of them in advance, thus leaving Poland no choice of the supplier. In addition, we should wait before we take a decision until the Americans themselves decide which system or compilations of missile defense systems they choose to avoid buying for big money what the Americans resign from themselves.

Fortunately, there is some light in the tunnel in the case of Heron and Swordfish [Czapla i Miecznik]. It is very interesting how this situation will evolve.

Now a little about the law. My excellent co-bloger, Filip Seredyński wrote a fantastic article on defence24 on the holding law or rather on the need for its implementation into the Polish legal system. I agree with the vast majority of his theses. I agree that the law cannot be written only from the perspectives of the needs of Pegaz, but it should take into account the problems of other companies too. What remains to be considered and examined carefully is the question of limiting regulations to companies whose “mother company” is a Polish law company.

W ostatnich dniach 2015 roku podpisano umowę na dostawę zestawów Poprad, dostawę pocisków przeciwpancernych Spike oraz modernizację czołgów Leopard.

Dostawy Popradów zrealizuje nasz przemysł zbrojeniowy, dostawę Spików w ponad 50 % zrealizuje Mesko – tutaj można by spróbować połączyć umowę zakupu z jakimiś negocjacjami np. na temat współprodukcji pocisku nowej generacji, mającego zasięg kilkunastu kilometrów, jak twierdzi Rafael- o ile  to prawda, ale i tak fajnie.

Co do Leoparda – super, będą się tym zajmowały dwie firmy, Bumar – Łabedy utrzyma zdolność „czołgową”, co może w przyszłości zaowocować jakimiś kontraktem eksportowym na „Twarde” a i ośrodek w Poznaniu ma szansę rozwoju. Przy okazji podpisania umowy, zapomniano o drobnym szczególe i kupiono pancerz od zagranicznego dostawcy, mimo że nasze Państwo od kilku lat prowadzi projekt badawczo-rozwojowy, który ma na celu stworzenie polskiego opancerzenia. Ten pancerz ma być zastosowany  na większości platform bojowych BWP, KTO, czołgach i innych nośnikach. Wydano na to z kilkadziesiąt milionów złotych i pewnie wyda się jeszcze ze sto – ktoś kiedyś może to potraktować jako dużą niegospodarność lub w zależności od jego wyboru,  bałagan i brak koordynacji. Zagraniczny dostawca opancerzenia został przyniesiony na „ pancernych skrzydłach”. Prawdopodobnie można to jeszcze zmienić.

W związku z tą  umową może się ujawnić jeszcze jedna bardzo poważna  mina związana z ………., ale może lepiej nie wywoływać wilka z lasu.

Nasze rosomaki wreszcie idą za granicę. Na razie, co prawda w ramach sieci Patrii, ale zawsze dobre to niż nic. Nie będzie łatwo odbudować zaufania do produktów państwowej zbrojeniówki jak również  do niej samej. Podmioty prywatne radzą sobie z tym lepiej. Producenci należący do właścicieli zagranicznych realizują dostawy wewnątrz grup kapitałowych i napędzają statystykę naszego eksportu uzbrojenia, ale dobrze, że chociaż dają pracę. Natomiast  firmy państwowe potrzebują solidnej pracy od podstaw żeby odbudować eksport uzbrojenia, wiele zostało zniszczone, zapomniane itd.

Efekty nie przyjdą od razu. Minie trochę czasu zanim nabiorą do nas zaufania. Pozostało jeszcze kilka min z przeszłości i wcale  nie jest tak, że przekształcenia w polskiej zbrojeniówce, które dokonały się na przestrzeni ostatnich lat, spowodują, że nowy podmiot nie będzie odpowiadał za grzechy poprzedników. Pamiętajmy, że dla odbiorców azjatyckich (i innych) dostawcą jest Polska, a nie Bumar czy PHO albo PGZ. Dla nich to w zasadzie ta sama firma i za stare grzechy można w niektórych krajach zostać wpisanym na czarną listę. Jak wieść gminna niesie, niektórzy bardzo zdolni handlowcy operujący na  pewnym subkontynencie, bardzo intensywnie pracują nad uświadomieniem naszym kontrahentom, że w zasadzie należy państwową zbrojeniówkę wpisać na czarna listę.

O tym, czy nasza zbrojeniówka będzie się rozwijać, zadecyduje polityka oraz to; w jaki sposób i od kogo kupimy systemy obrony przeciwlotniczej, czy większość sprzętu i integrację będziemy robić sami, czy kupimy tylko to czego nie produkujemy lub czy kupimy gotowy system i wówczas korzyści dla przemysłu  będą znikome. A tak w ogóle, to trzeba by kupić system, który miałby szanse obronić nas przed salwą brygady Iskanderów (jak mówią specjaliści 56 rakiet). Jak się pisze w 2016 roku, armia rosyjska ma zostać wyposażona w dwie nowe brygady Iskanderów, a roku w 2017 nawet dwie lub trzy. Jedna lub dwie mogą zostać zainstalowane w okręgu królewieckim.

Czy system, który zamierzał kupić poprzedni rząd miałby szanse, w miarę skutecznie, obronić nas prze taka salwą? To jest wielki znak zapytania. Kolejne pytanie brzmi –  czy to będzie się nam opłacało??? Jeżeli to prawda, to może inaczej podejść do tematu – kupić takie elementy i technologie, których nie mamy i samemu spróbować poskładać system obrony od najniższego piętra po coraz wyższe (podobnie postąpiliśmy z systemem swój-obcy). Najniższe piętro właśnie zamówiliśmy w krajowym przemyśle.

A w ogóle, skoro już zdecydowaliśmy się na sprzęt amerykański, to warto rozegrać konkurencję pomiędzy amerykańskimi koncernami a nie z góry wskazywać na jednego, skazując Polskę na dyktat wybranego dostawcy. Ponadto, warto wstrzymać się z decyzją do czasu, gdy amerykanie sami zdecydują, jaki system lub kompilacje których systemów obrony przeciwrakietowej wybierają, aby nie obudzić się z ręką w nocniku i kupić za wielkie pieniądze to, z czego rezygnuje USA.

Jakieś światełko w tunelu widać na szczęście w sprawie Czapli i Miecznika. Bardzo interesujące, jak ta sytuacja będzie się dalej rozwijać.

Teraz trochę o prawie, mój znakomity współbloger Filip Seredyński napisał na defence24 znakomity artykuł o prawie holdingowym, a raczej o potrzebie jego wprowadzenia do polskiego porządku prawnego.  Podzielam znakomitą większość jego tez. Zgadzam się, że nie może to być pisane tylko pod Pegaz ale powinno uwzględniać problemy innych spółek. Do rozważenia i uważnego zbadania jest kwestia ograniczenia regulacji do spółek,   których „matką” jest spółka prawa polskiego.

We now are hearing many voices that the Polish armaments industry is not able to produce the complex weapon systems, thus there is a need to buy such complete weapon systems abroad. We are technologically and organizationally undeveloped and we are not able to produce the good equipment at all. And even if we are producing some equipment it is still very expensive. And definitely we are not able to produce in Poland more complicated systems such as the short-range air defense system, the warships or the unmanned aerial vehicle. Certainly also the part of armaments industry which is under the authority of State isn’t capable to produce such equipment.

It is best to buy the completed equipment without the license -what for should we? If after 10 years there will be a need to modernize the equipment, then we would buy the license. No one thinks that the cost of the purchase of the equipment will be 25-30 % of maintenance costs in product life cycle, at most the press writes about this.

Of course, there are a lot of arguments for the purchase of the equipment abroad. Firstly, we didn’t produce the most innovative products, such as for example Grippen, Tiger or Apache. Apart from a few examples, the majority of industry stuck in PRL, maybe the ‘private’ ones are more modern. I personally do not divide the industry into national, private or foreign. But it is important that this industry creates workplaces in Poland and gives Polish people the possibility to earn money. However from the perspective of the national security that division is important. It’s easier to have a control over the national producer or private producer- but still governed by citizens or Polish institutions, than over the entity managed by the foreign owners, even the allies. You never know how this ally will behave in the moment of the serious crisis and, for example if he would not limit to our military officers the access to the some codes etc.

The arguments on the backwardness of Polish armament industry aren’t entirely true – the Polish armaments industry, that “national” and that “private ‘, has a lot of good products. Unfortunately MOD has never ordered the entire and full product, apart from the Rosomak on the Finnish license. For various reasons there is the will and the habit to buy ready products abroad, no carrying about the licenses and the possibilities of further modernization, sources codes, life product cycle etc. It’s time to change this. The purchase of the license for Rosomak shows that we can hold a license, develop the system and modernize it. So it remains a question why we can’t continue in this vein in the case of anti-aircraft system and anti-missile system of short and medium range???

We chose the American option because of the allied obligations, the willingness to provide us the placement in the short term the operating batteries and it is understandable. The decision was made and it should be executed. But still nothing forces us to submit to the dictate of sole, concrete supplier. In the US there are few major concerns which are engaged in issues related to the antimissile and the anti-aircraft defense but even if the administration of the US wants American products to be bought, they usually do not interfere which one of the American suppliers will be chosen. In this case “usually” is the accurate word. According to the information coming from across the Atlantic it seems that future missile defense will have the open character and will use the modules from the various manufacturers. Maybe we should follow this way.

In my opinion, the choice of the supplier to the Wisła programme is determined by the fact that the American partners will be selected, at least, as the suppliers of the majority of the technology to the Narew programme, if not as the leading suppliers. This is why the presence of the representatives of the industry during the negotiations on the Wisła programme is so important, otherwise we are going to get the short end of the stick.

In the Polish interest remains to play a skillful game with the competing American suppliers, as well as to conduct the substantive and tough negotiations with the US authorities –a hope still remains, but can we really do it ??? We will see. We should remember that the presidents of corporations receive bonuses for the contracts and if they are in the winning position since the beginning, they are not flexible, but whenever they feel the breath of the (US) competition on their back, they atomically become more flexible.

A few words about the changes in law: recently there have been several drafts of regulations which are intended to ensure the preference in the defense procurements in favor to the Polish industry. I think that this the right idea. In practice, the biggest European countries promote their biggest concerns. Practically it is impossible, for example in France, a foreign company, without a collaboration with the French one, get a big defense order. It is similar in Germany and England. We should learn their practice, and, what concerns our legal system, we should consider if we should introduce the proposed changes by the single law act or by several of them. On the other hand, it is important to try to introduce the provisions obliging the Ministry of Defense for the application of the Article 346 of the Treaty to the proceedings using the technologies received as the part of the offset or in some other way, in connection with the purchase of weapons systems to the needs of the Armed Forces.

Pojawiają się liczne głosy, że nasza zbrojeniówka nie jest w stanie wykonać  skomplikowanych systemów uzbrojenia i tym samym istnieje potrzeba zakupu kompletnych systemów uzbrojenia za granicą. Jesteśmy opóźnieni  technologicznie i organizacyjnie i w ogóle nie umiemy wyprodukować porządnego sprzętu, a jeśli już produkujemy to bardzo drogo. A już skomplikowanych systemów typu obrona przeciwlotnicza krótkiego zasięgu, okrętów czy bezpilotowców w ogóle nie można wyprodukować  w Polsce, a już na pewno nie wykona tego część przemysłu będąca we władaniu Skarbu Państwa.

Najlepiej kupić gotowy sprzęt i nie kupować licencji – bo po co? Gdy po 10 latach zajdzie potrzeba modernizacji sprzętu, wtedy można będzie licencję tą kupić. Nikt nie myśli o tym, że koszt zakupu sprzętu stanowi 25-30 % kosztów jego utrzymania w tzw. cyklu życia, najwyżej pisze się o tym w prasie.

Oczywiście jest mnóstwo argumentów przemawiających za zakupem sprzętu za granicą. Nie stworzyliśmy bowiem jakiś super najnowocześniejszych produktów typu np. Grippen lub Tiger czy Apache. Poza kilkoma przykładami większość przemysłu tkwi w PRL, no może się wyłamują ci „prywatni„ producenci. Ja osobiście nie dzielę przemysłu na państwowy, prywatny czy zagraniczny. Ważne jest natomiast, aby stwarzał miejsca pracy w Polsce i dawał Polakom zarobić.

Jednakże z  punktu widzenia bezpieczeństwa Państwa taki podział jest istotny. Lepiej bowiem mieć kontrolę nad wytwórcą państwowym lub prywatnym ale władanym przez obywateli  lub polskie instytucje niż nad podmiotem władanym przez zagranicznych właścicieli, nawet sojuszników. Nigdy nie wiadomo jak w momencie poważnego kryzysu ten sojusznik się zachowa i czy np. nie ograniczy naszym wojskowym dostępu do jakichś kodów itp.

Argumenty o zacofaniu polskiego przemysłu zbrojeniowego nie są do końca prawdziwe – polska zbrojeniówka, ta „państwowa” i ta „prywatna”, ma wiele dobrych produktów. Niestety MON nigdy tak naprawdę, poza Rosomakiem na licencji fińskiej, nie zamówił całego pełnego produktu. Z różnych względów jest wola lub przyzwyczajenie aby kupować  gotowe produkty za granicą, nie dbając o licencje i możliwości dalszej modernizacji, kody źródłowe, cykl życia produktu itp.

Czas to zmienić. Zakup licencji na Rosomaka pokazał, że możemy stworzyć całkiem dobry i bardzo nowoczesny produkt. Okazało się, że możemy posiadać licencje, rozwijać system i go modernizować. Pozostaje pytanie: dlaczego nie możemy pójść tą drogą w przypadku systemów przeciwlotniczych i przeciwrakietowych średniego i krótkiego zasięgu???

Wybraliśmy opcje amerykańską, ze względu na  zobowiązania sojusznicze, gotowość  zapewnienia nam ulokowania, w krótkim czasie operacyjnych baterii i to jest zrozumiałe. Podjęto decyzję i należy ją realizować. Natomiast nic nas nie zmusza do poddania się na dyktatowi jednego konkretnego dostawcy. W USA kilka wielkich koncernów zajmuje się kwestiami obrony przeciwrakietowej i przeciwlotniczej i o ile administracja USA chce, żeby kupowano wyroby amerykańskie, to zazwyczaj się nie wtrąca w to, który z amerykańskich dostawców zostanie wybrany.

A w tym przypadku „zazwyczaj”  to trafne słowo. Z informacji dochodzących zza  Atlantyku wynika, że ich przyszła obrona przeciwrakietowa ma mieć charakter otwarty i przy użyciu modułów od poszczególnych producentów. Może i my podążylibyśmy tą drogą. Moim zdaniem wybór dostawcy programu Wisła determinuje fakt, że partnerzy amerykańscy zostaną wybrani jako co najmniej dostawcy większości technologii do programu Narew, jak nie głowni dostawcy. Dlatego tak ważnym jest, aby w negocjacjach dotyczących programu Wisła uczestniczyli przedstawiciele przemysłu, inaczej obudzimy się z ręką w nocniku.

W polskim interesie pozostaje umiejętna gra pomiędzy konkurującymi amerykańskimi dostawcami jak i prowadzenie rzeczowych i twardych negocjacji z władzami USA –nadzieja pozostaje, ale czy możemy to zrobić??? To się okaże. Pamiętajmy, że prezesi koncernów otrzymują premie za kontrakt i jeśli z góry mają wygraną pozycję, to są mało elastyczni, a gdy na  plecach czują oddech konkurencji (amerykańskiej) to stają  się bardziej elastyczni.

Kilka słów o zmianach w prawie: ostatnio pojawiło się kilka projektów regulacji prawnych, mających na celu zapewnienie polskiemu przemysłowi uprzywilejowanie w zamówieniach obronnych. Uważam, że ta idea jest słuszna. W praktyce największe państwa europejskie wyróżniają swoje największe koncerny. Praktycznie niemożliwym jest np. we Francji, aby koncern zagraniczny bez współpracy z koncernem francuskim dostał duże zamówienie obronne, podobnie jest w Niemczech i Anglii.

Trzeba uczyć się ich praktyki, a co do naszego systemu prawnego należy zastanowić się, czy postulowane zmiany wprowadzać w jednym akcie prawnym czy też w kilku. Natomiast ważnym jest aby spróbować wprowadzić zapisy zobowiązujące MON do stosowania art. 346 Traktatu do postepowań wykorzystujących technologie otrzymane w ramach offsetu lub w inny sposób, w związku z zakupami systemów uzbrojenia na potrzeby Sił Zbrojnych.